时政Vlog丨在迎宾表演现场，我和外媒记者聊了聊

[104]未来，立法中的宪法教义学研究应该是宪法学者对于合宪性审查制度的重要学术担当。

[59] （二）受德国影响的国家（地区） 日本虽已出台行政程序法典，但对行政程序瑕疵法律后果之探讨仍集中于判例与学说。[38]而第45条第2款对补正时限的宽泛设定，又折射出德国对程序经济抱持比对依法行政更大的热情，颇有本末倒置的意味。

若该机构不遵守指导性程序，那么它所作出的行为可撤销。[24] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社2011年版，第100页。详言之，就公共利益与个人利益受影响标准而言，以维护公益为旨趣的程序规定被定性为任意性规定，这意味着无论违反程序的轻重程度如何，均不导致行政行为丧失效力，似乎有悖依法行政原则。参见许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版有限公司2006年版，第384页。两国对其他主要国家（地区）的相关理论与实践均产生了深远影响。

注释: [1] 例如，《行政诉讼法》第70条规定的对违反法定程序的行政行为适用撤销判决、第74条规定的对程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响的行政行为适用确认违法判决，据此可推出行政程序瑕疵的法律后果包含可撤销及确认违法在内。藉此依照程度的差异而设置不同梯度之法律后果，逐步形成我国行政程序瑕疵法律后果的完整体系。但在具体的解释基准和解释方法上，新旧保护规范理论却呈现出如下差异： 第一，在新保护规范的框架下，法规范的保护目的并非绝对地，或首要地、排他地、一次性地从规范制定者的主观意图中探求，而是从整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得，换言之，规范解释的重点转移至规范适用时确定的现实和事实作用。

第三，意志力与受法律所保护的利益的关系。以主观公权利的逐步扩张为例，曾被旧保护规范理论所否认的主观请求权逐步在新保护规范理论中获得确认，例如生存照顾的权利、在建筑法、环境保护法、核能法、竞争法、水资源法等诸多法律领域获得承认的第三人权利等。[91]因此，主观公权利并非绝对确定的，而是根据不同的有效法和主流观点来塑造的具有可塑性的概念，是处于持续发展过程中的法律创设。布勒的上述归纳明显带有彼时弥漫于德国的实证主义法学观的影响，也在很大程度上助推现代公法及其核心制度的法化。

主观公权利的适用领域也因此被大大限缩，一些行政作用的特定领域因为有裁量规范的庇护，而得以从司法控制中逃脱。耶利内克将主观公权利定义为，由法制所承认和保护的针对益（Gut）和利益（Interesse）的意志权力（Willenmacht），这一定义结合了此前私法或者将主观权利或者界定为益和利益，[6]或者界定为意志权力[7]的观点，而将主观公权利作为意志与利益的综合。

[89]正因如此，几乎没有任何一个概念如主观公权利一样受到政治、经济和社会关系的影响和塑造，[90]也没有任何一个概念如主观公权利一样代表着代际深度和社会政治进程。[96]保护规范理论通过对反射利益的排除，的确在某些方面表现出限缩个体权益与自由的客观效果，从另一角度而言，其将个体权利的判定诉诸对客观法规范保护指向的法律解释，本质却是希望借由稳定清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位。[32]尽管与传统理论在核心问题上保持一致，但至《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）颁布前后，主观公权利的概念要素还是在一些细节上展现出新的趋向。只有主观公权利，即公法领域权利和利益受到行政行为影响，存在受到损害可能性的当事人，才与行政行为具有法律上利害关系，才形成行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格，才有资格提起行政诉讼。

在耶利内克看来, 耶林的功绩在于揭示了纯粹意识理论的缺陷。这种实证法的操作方式在行政的作用效果不断扩散的今天尤显重要，它使对个体值得法律所保护的权利的判定，不会随波于行政统制的现实或是不断扩张的权利保障需求，相反立基于超越情境式考量的坚实基础之上。[37] Richard Thoma, Das System der subjektiven oeffentlichen Rechte und Pflichten, HdbDStR Ⅱ, Berlin: Duncker Humbolt, 1932, S.607 ff. [38] 德国《基本法》第19条第4款第1句规定, 任何人权利受到国家权力干预和侵犯时, 如无法律规定的其他方式, 均可诉诸司法救济。对保护规范理论的批评一直充斥于各种学术文献中，严苛者认为其就是导致司法混乱的学理渊源。

肖林萍、武汉市国土资源和规划局资源行政管理：土地行政管理 (土地) 二审行政判决书, (2017) 鄂01行终538号。[63] 其法律依据来源于《基本法》第2条第1款第1句。

这种回溯在主观公权利与具体规范领域所涉及的事物构造，即法规范所作用的具体生活关系和生活领域之间建立密切关联。[12]但此后因为诸多学者对国家主观公权利概念的反对，主观公权利渐渐丧失针对国家的一面，而被缩减为个人的法律地位。

[48]尽管存在重大争议，上述观念仍旧被坚持下来，并成为德国独特的公法权利理论的基本思考框架。[11] Vgl.Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.Aufl.Muenchen: Beck, S.321. [12] 国家的主观公权利的提法并非耶氏独创, 此前的很多学者都倾向于如耶利内克一样对主观公权利进行整体性观察。[1]而在另一些案件中，法院虽未直接提及保护规范理论，但同样借助与这一理论具有实质关联的主观公权利反射利益等概念来框定和厘清利害关系。[20] 参见注 (15) , 第76页。与之类似的是，联邦行政法院在一段时间的判决中都肯定了程序法对于创设第三人权利的意义。很多私法文献将主观权利等同于个人利益，这一点当然是正确的，保障个体利益就是主观权利的重要目的。

[10] 如Gneist所言, 行政法是客观法秩序, 即便没有当事人的申请, 也必须为公共之法和公共福祉而运用。[19] 布勒对上述三项要素的归纳均来自私法的启发，但与同时期私法对于主观权利的界定相比，仍旧存在一些差异。

为获得一套相对缜密稳固的推导框架，很多法院尝试从域外学理中寻求启示。因此，无论是新旧保护规范，最终都表现为有助于法律解释的原则、方法和假定的集合。

[67] 参见注 (55) , Rdnr.117.zu Art.19 abs.4GG. [68] Otto Bachof, Reflexwirkungen und subjective Rechte im oeffentlichen Recht, in: Bachof u.a. (Hrsg.) , Gedaechtnissschrift Walter Jellinek, Tuebingen: Mohr, 1955, S.282.ff. [69] 同注 (45) , 第495页。[18] 某种利益可能在法律上为客观法所保护, 但这种保护并不必然创设主观权利。

[104] 江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》, 中国法制出版社2015年版, 第112页。[45] Wilhelm Henke, Das subjective Recht im System des oeffentliches Rechts, Ergaenzungen und Korrekturen, Die oeffentliche Verwaltung, No.17 (1980) , S.114. [46] 同注 (14) , 第44页。[69]但新保护规范理论这种开放的、以客观逻辑为导向的解释方法，却同样无法避免价值立场和利益评断在规范目的解释中的注入。要探求保护规范理论吸引力的原因，首先还需要回到主观公权利本身。

这一点即使是布勒本人也有觉察，任何旨在保护个人利益的规范，都会同时间接地服务于公共利益，这也常常会引发人们质疑，法律规范的主要目的究竟是服务于公共利益还是私人利益。因此，对这一理论演变的脉络性考察将会为我国行政审判更好地适用这一理论提供指引。

[14] 因为布勒的上述定义在现代公法中发挥着近乎桥头堡的意义，国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除。[2]因为有相对丰富的法教义支持以及相对确定的思考脉络，借由保护规范理论来填充利害关系，相较此前模糊不清的判定基准，显得更为客观且具说服力。

[105]从具体的法规范解释中探求应予保护的主观公权利，打破了传统行政审判有关原告主张权益应属诉讼法明确列举的认识窠臼。[55]对主观公权利的探求也因此都被转化为对法律规范的解释。

但这一观点受到耶林的尖锐批评。由此也产生必须对这两种规范进行仔细区辨的任务。[59]尽管阿斯曼并不否定从基本权保障中能够推导出主观权利，但他却认为，一般法在推导主观公权利时具有优位性。该理论并非毫丝未变，而是历经方法变迁、规则调整和重心移转的复杂发展，从最初的普遍确信到之后遭遇严苛责难。

作为主观公权利的判定基准之一，保护规范理论自始就与主观公权利紧密关联，且一直都是主观公权利的基础性构成。[72]以所谓的宪法推定和程序法推定为例：在《基本法》颁布后，联邦宪法法院曾在判决中指出：《基本法》的整体意涵——第19条第4款的表述强化了上述意涵——在于构筑国家和个人的关系，而这种关系又决定了，如果对某项法律的解释存在疑问，应优先认为，该项法律赋予了公民某种法律上的请求权。

[106] Vgl.Jost Pietzcker, Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis-Archimedischer Punkt oder Muenchhausens Zopf?, Die Verwaltung, Vol.30 (1997) .S.282.ff. [107] 参见邓巧年与兴化市国土资源局行政登记一审行政裁定书, (2017) 苏1202行初165号;大连市企业信用担保有限公司与庄河市国土资源局房屋抵押登记一审行政裁定书, (2017) 辽0283行初73号;陈钟山与诸暨市住房和城乡建设局、诸暨市好易德商贸有限公司二审行政裁定书, (2017) 浙06行终374号。[11] 如果说耶利内克是现代公权利理论的奠基者，那么布勒则是此后重要的助推人。

法律适用者必须找到相应的连接点，[66]例如规范的目的设定、产生过程、体系位置、甚至是欧盟法的规定来确定规范的保护指向，而对这些连接点的演绎生发和拓展阐释，也使保护规范理论始终处于发展历程中，并保持了相对持久的生命力。事实上，除上文提到的质疑苛责外，诸多针对保护规范理论的批评本质上都已溢出这一理论本身，而直指保护规范理论背后的主观公权利。